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【全文首发】《2016年度竞争报告》:垄断协议执法案例总体分析

楼主:律商视点 时间:2017-11-29 05:50:11

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审核人:戴 宾


摘要:《2016年度竞争报告》由竞争小组与北京律协竞争与反垄断专委会联合编写而成,并授权LexisNexis律商联讯独家发布网络完整版。本文节选自《2016年度竞争报告》,从总体上分析了2016年垄断协议的执法案例。

 

垄断协议与行业和区域的关系

 

案例名称

执法

机关

涉案主体

协议类型

所得

比例

罚款数

保险行业 17

西

司垄断协议

江西省

工商局

17

家江西分公司

2015  

12

市场

3%-5%

合计约

520

断协议案

湖北省

工商局

湖北省保险行

业协会

2016  

5

划分市场

份额

20 万元

业协同案

安徽省

工商局

信雅达系统工

程股份有限公

司、北京兆日

科技有限责任

公司、上海海

基业高科技有

限公司

2016  

9

市场

2934

万元

8%

合计约

273

断协议案

国家发

改委

重庆青阳、重

庆大同、江苏

世贸天阶、上

海信谊联合、

商丘华杰等五

家公司

2016  

1

价,划分

市场

5%-8%

399.54

万元

品协同案

国家发

改委

华中药业、山

东信谊、常州

四药

2016  

7

联合抵制

交易和片

剂市场协

同涨价

2.5-7

%

260

议案

国家发

改委

美敦力(上海)

管理有限公司

2016  

12

价格

4%

1.185

亿元

易(上海)有

限公司

上海市

物价局

施乐辉医用产

(上海)有限

公司

2016  

12

价格

6%

74

万元

断协议案

上海市

物价局

上海韩泰轮胎

销售有限公司

2016  

4

价格

1%

217

万元

断协议案

上海市

物价局

上汽通用汽车

销售有限公司

2016  

12

价格

4%

2.01  亿

西

检测机构垄

断协议案

陕西省

物价局

陕西省机动车

辆检测协会及

西安、商洛、

杨凌三市(区)

31 家机动

车检测机构

2016  

4

垄断

3-8%

合计约

578

议案

上海市

物价局

重庆新日日顺

家电销售有限

公司、重庆海

尔家电销售有

限公司和重庆

海尔电器销售

有限公司三家

公司各自的上

海分公司

2016  

8

价格

3%

1234  

 

【1】

垄断协议案

义乌市

市场监

管局稽

查大队

义务市七家餐

具消毒公司

2016  

9

市场,横

向价格垄

未披露

垄断案

江苏省

物价局

连云港致诚、

特、灌云金安、

连云港恒贸和

滨海鸿嘉。销

售企业上海焦

2016  

5

垄断

1%

381

议案

上海市

物价局

上海市领鲜物

流有限公司

2016  

12

价格

1%

197

万元

广东省

发改委

惠东县申通快

递服务有限公

司、惠安中通

速递有限公

司、福鑫速递

有限公司、基

能达物流有限

公司、三惠圆

通速递有限公

2016  

12

垄断

65 万元

山东 23 家会

垄断协议案

山东省

工商局

山东 23 家会

计师事务所

2016  

5

市场

1-3%

合计约

198

 (典型案例汇总表)


从垄断协议性质和行业关系来看,根据典型案例的总统计图表可以看出,16件垄断协议的案件中只有6件纵向垄断协议,其余10件案件均是横向垄断协议,纵向垄断协议占比为37.5%,横向协议占比为约62.5%。


纵向垄断协议主要发生 在具有分销特点的汽车领域、医药医疗行业、物流领域和家电销售。


横向垄断协议发生在相关市场中经营者相对较为集中的领域,如区域性的金融保险领域属于横向垄断协议的高发行业,高度集中的医药原料和药品领域也是横向垄断协议的高发区,如被处罚的别嘌醇和艾司唑仑医药案。区域性特点较强的机动车检车、 餐饮消毒、化工原料、快递、中介服务等也是横向垄断协议的重灾区。已查处的横向垄断协议案更多地体现了相关产品的地域市场区域性特征明显,在某个限定的区域经营者相对集中和固定,更容易达成和实施划分市场、协同涨价的协议。


执法主体与执法区域的关系特点

 

从执法主体和区域关系来看,16件垄断协议案件中有4件属于工商执法系统,11件属于发改委执法系统,1件属于工商系统中的反不正当竞争执法。其中,以国家发改委名义调查的有三件,2016年没有以国家工商总局名义调查的垄断协议案件。发改委系统中11件案件,其中以上海物价局名义处罚的有5件案件,表现非常突出,几乎占据了2016年发改委系统执法案件的半壁江山,这也许与上海的经济发展程度以及外资企业驻扎较多有一定关系。


比较明显的对比是,北京市2016年垄断协议的执法至少从披露的情况来看是交了白卷,但北京市的经济发展情况和外资企业的驻扎情况与上海相比并没有那么大的差异,北京市无论 是发改委系统还是工商系统的反垄断执法都与该地区的地位有较大的差异,也许与国家部委所在地有一定关系,但也不尽然。这其中的原因值得思考。


梳理上述关系特点,并没有否认作为部委级执法机构与省市级执法机构的授权执法关系,更没有否认地方执法对于推动和普及竞争法理念的重要性,主要的目的是通过执 法机构日常查处案件的客观数据情况进一步总结执法授权的实务特点、执法主体 区域活跃情况,这对于执法的监督、应对执法调查以及企业合规的区域重点等方面都有重要意义。 


没收违法所得的执法惯例与特点

 

从2016年16件垄断协议的执法案例实践来看,只有安徽信雅达等密码器企业协同案没收了违法所得,其余11件案例均没有披露没收违法所得。从执法的实践来看,国家发改委系统处罚的案件2016年均没有没收违法所得,国家工商系统处罚的垄断协议案件只有安徽信雅达等密码器企业协同案没收了违法所得。密码器企业协同案处罚决定书中仅直接给出了违法所得总额,至于是如何计算并 没有明示。


《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南(征求意见稿)》第五条规定:“垄断行为违法所得是指经营者实施《反垄 断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为,垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出。”第六条规定了认定违法所得应考虑的系列因素,第七 条解释了系列相关概念,第八条规定了违法所得为多得收入时的认定方法,第九条规定了违法所得为减少支出时的认定方法,第十条规定了违法所得同时具有多 得收入和减少支出的情形,第十一条规定了对照价格和对照数量确定违法所得。


整体看起来,违法所得认定相当复杂。第十三条规定,违反《反垄断法》第十三、十四条的规定实施垄断协议,但经营者交易数量、交易价格和竞争市场状态相比尚未发生明显变化,可以认定为无违法所得。第十四条规定,经营者实施垄断行为有违法所得的,反垄断执法机构运用本章的认定方法,基于依据本指南第三十一条所调取的数据资料,科学合理地认定违法所得数额并予以没收。但如果因为非主观因素,经营者、利害关系人无法提供完整的数据资料,反垄断执法机构通过其他途径也无法获取完整数据资料,导致经营者垄断行为发生前市场占有率、历史利润率、本行业利润率、近似市场利润率等数据无法确定;或者因为非主观 因素,垄断行为实施前或实施后相关市场并非竞争状态,导致对照价格和对照数量难以确定,经营者假定收入或假定支出无法合理计算,违法所得无法科学合理认定的,反垄断执法机构可以不予没收违法所得,在确定罚款时予以考虑。


基于上述规定的内容可以看出,违法所得的计算和没收相当复杂,在一般的案件中难以适用,执法的实践也证明,违法所得的计算和没收在执法中存在很大 的难度,但难能可贵的是国家工商系统中某些执法案件一直在尽力结合具体案例 摸索其计算方法和没收违法所得。未来违法所得的计算还是需要大量的执法实践来摸索和总结,进而完善制度建设和提高执法能力。                        


处罚比例、减免与豁免的适用情况分析

 

2016 年的垄断协议案件没有一起适用豁免制度,到目前为止,从已披露的信息看,从中国《反垄断法》生效以来,也没有一例适用豁免的执法案件。

 

关于减轻和免除处罚,国家发改委较早期的案件在适用减免条款时通常采用较为明确的减免比例,一般首先明确应当处罚的比例,然后考虑减免所应考虑的 因素明确减免的具体比例。这是一种非常好的和值得鼓励的做法,执法观点非常 明确和透明,也更容易给出较为明确的执法预期。但从2016年的处罚决定书中很难看到这么明确的表述,无论是国家发改委系统还是国家工商系统的处罚决定书均采取了较为模糊的减免表述,通盘考虑各种综合因素,最后给出一个适用比例。


整体观察2016年的处罚比例,国家发改委系统和国家工商系统的处罚比例最高都达到8%。以前国家工商系统的处罚比例一般较低,多数在3%以下,但2016年有部分案件已上升到5%-8%的处罚幅度,处罚比例有所提升,已摆脱低位徘徊 的区间。当然,这与具体案件的情况有较为密切的关系,但从整体上看,处罚比例的整体上升也是客观事实。国家发改委处罚的案件,从执法数据来看,多数情况下处罚比例都高于3%,甚至高于5%的案件也较多,低于3%的案件一般是一种新的行业出现的垄断协议,性质和情节都不太严重,但也个别案件并不在上述数据反映的概率中。


对处罚决定书的复议与行政诉讼情况 


对反垄断处罚决定书的行政诉讼最早出现在江苏省物价局处罚的混凝土价格垄断案,由南京市中级人民法院管辖。但该案由于诉讼时效原因被驳回,没有进入实质性审理阶段。


2016 年与以往不同的现象是出现了两起对处罚决定书的行政诉讼,一起为山东部分会计师事务所对山东省工商局处罚决定提起的行政诉讼,但该案一审原告败诉,二审程序目前尚不清楚。另一起是陕西机动车检测案件,据国家发改委 官网披露,【2】2016年5月,涉案单位陕西西部国际车城有限公司不服陕西省物价局的行政处罚决定,向陕西省人民政府申请行政复议,请求撤销行政处罚。陕西省人民政府经审理于9月5日作出决定,维持陕西省物价局作出的行政处罚决定。


2016年9月,另一涉案单位西安宏林实业有限公司向西安铁路运输法院提起行政诉讼,请求法院撤销陕西省物价局行政处罚决定书(陕价反垄断处罚〔2016〕 27号)。西安铁路运输法院经审理后,于12月21日作出一审判决,认为陕西省 物价局作出的行政处罚认定事实清楚,适用法律、法规正确,符合法定程序,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,驳回了原告西安宏林实业有限公司的诉讼请求。上述案件是否进入二审程序,有待继续观察。目前尚未看到这些案件的判决书,司法审查的标准有待判决书公开后进行研究和分析。



【1】编者注:本案为较典型的反垄断案件,但由义乌市市场监管局稽查大队依据《浙江省反不正当竞争条例》按照不正当竞争行为进行处罚,执法定位和定性值得思考。

【2】见国家发改委官网

http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201612/t20161226_832626.html。访时间: 2017-1-19




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